A decisão foi proferida nesta quarta-feira, dia 24, após o Sindicato da Industria de Panificação e Confeitaria do Estado de Pernambuco, entrar com uma ação contra o decreto municipal. “Autorizar IMEDIATAMENTE o funcionamento das padarias com atendimento não só de delivery como também, especialmente por meio de coleta e na modalidade drivetrhu, para o consumidor em geral, permitindo-se o atendimento presencial, sem aglomeração”
Segundo decisão judicial proferida pela Justiça de Sertânia, a partir desta quinta-feira, dia 25, as panificadoras e confeitarias do município de Sertânia, poderão abrir suas portas. Trata-se de ação civil pública com pedido de tutela de urgência ajuizada pelo SINDIPÃO – Sindicato da Indústria de Panificação e Confeitaria do Estado de Pernambuco em face da Prefeitura Municipal de Sertânia.
Segundo consta na petição inicial, a parte autora ter sofrido ato ilícito praticado pelo Município de Sertânia, que, por meio do Decreto Municipal nº 007/2021, impediu o funcionamento das atividades de panificação no Município no período de 24 a 28 de março de 2021, apesar de se tratar de um serviço essencial. Conforme a petição inicial:
“O Prefeito Municipal de Sertânia publicou o Decreto nº 007/2021, onde estabeleceu restrição rigorosa das atividades comerciais e de serviços com atendimento ao público, em face do estado de calamidade pública do país, por conta da pandemia do Coronavírus. Sem maiores delongas, o Sindicato Autor vem propor a presente ação civil pública no sentido de combater o Decreto nº 007/2021, publicado na presente data, da lavra do Prefeito do Município de Sertânia que, dentre outras medidas RESTRINGIU o funcionamento de serviço essencial do ramo da indústria de panificação sem a devida fundamentação para tal, quando assim estabeleceu no art. 4º, § 1º, II, VI, do referido Decreto, in verbis:
art. 4º, § 1º, II – construção civil e atividades industriais, mediante protocolos setoriais e sem atendimento presencial ao público.
art. 4º, § 1º, VI – de entrega em domicílio (“delivery”), inclusive supermercados, desde que o estabelecimento permanece com as portas fechadas e sem serviço de coleta;
O autor sustenta violação ao Decreto Estadual nº 50.433, de 15 de março de 2021, à liberdade de ofício e profissão (art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal) e ao princípio da proporcionalidade (art. 2º, da Lei nº 9.784/99, com fundamento de que desempenha uma atividade considerada essencial.
Também, a parte autora requereu a concessão de pedido liminar nestes termos:
“para autorizar o funcionamento das padarias com atendimento não só de delivery como também, especialmente por meio de coleta e na modalidade drivetrhu, para o consumidor em geral, permitindo-se o atendimento presencial, sem aglomeração, enquanto permanecer a restrição local pelo período de 24 a 28 de março, com adoção de medidas de segurança para o seu funcionamento que não contrariam as diretrizes governamentais para evitar o contágio, quais sejam: Higienização constante das áreas comuns; Disponibilização de álcool em gel para funcionários e clientes, exigência do uso de máscaras faciais, distanciamento, dentre outros protocolos de segurança.”
O Ministério Público manifestou-se pelo deferimento do pedido liminar. Já prefeitura, através da Fazenda Pública Municipal, requereu o indeferimento do pedido liminar. Segundo a parte ré, a atividade da parte autora está “garantida com a adoção do sistema delivery, ou seja, os pedidos podem ser realizados por telefone, aplicativos e etc, desde que não exista entrega no local do estabelecimento” e que tem competência para determinar a adoção das medidas constantes do decreto municipal impugnado.
Veja o despacho do Juiz de Sertânia:
“O fundamento é que os serviços de padaria são essenciais à população, com vistas a garantir a segurança alimentar. Porém, o Decreto Municipal nº 007/2021 vedou a possibilidade de funcionamento – e isso em qualquer hipótese – de padarias.
No ponto, noto que há evidente conflito entre um decreto emergencial do Estado de Pernambuco e outro do Município de Sertânia, porquanto ao passo que o primeiro, com fundamento na essencialidade da atividade, autoriza o funcionamento presencial e o outro simplesmente impede, barra, obstaculiza, veda o funcionamento.
Para um dono de uma padaria, há conflito mais agudo? O Estado de Pernambuco permite que haja o funcionamento; já o Município de Sertânia proíbe o funcionamento. O que fazer nesse caso quando não há qualquer margem de complementação para a referida situação de abertura ou não de padarias?
Penso que, com base nos princípios que norteiam a repartição de competências constitucionais, sobretudo na predominância do interesse e na atuação supletiva do Município na execução de medidas contra o Coronavírus, segundo a ADPF 672, inviável admitir que haja esse choque decorrente de um conflito tão evidente de atos administrativos a nível estadual e municipal.
Com efeito, o que prevalece, no caso sob apreciação, é a norma estadual, o Decreto Estadual nº 50.553/2021, de modo a permitir que os donos de padaria abram seus estabelecimentos, ante a essencialidade do serviço prestado.
Ao contrário, considerar a prevalência do decreto municipal em detrimento do estadual, que versa sobre a mesma matéria e motivado pela mesma contingência, seria o mesmo que admitir que um padeiro da cidade de Custódia, situada a 42km de Sertânia, possa vender seus pães de forma regular, enquanto que os padeiros sertanienses, fazendo a mesma atividade, a façam ilicitamente.
Não há de se falar que o funcionamento de estabelecimentos se trata de um assunto local, o que atrairia, em tese, a competência do Município, dado que o próprio Estado de Pernambuco disciplinou integralmente a matéria no Decreto Estadual 50.553/2021. Ao contrário do que dispõe o art. 1º do Decreto Municipal nº 007/2021, no sentido de que vem implementar medidas complementares ao Decreto Estadual nº 50.553/2021, na realidade, há claras vedações a atividades que foram autorizadas a funcionar presencialmente, tendo-se em conta a essencialidade de tais serviços.
Além de não se tratar de assunto de interesse local, também não há que se falar em atividade de suplementação, já que a disciplina estadual quanto à matéria em específico, não comporta complementação, que não seja a vedação de funcionamento de atividade.
Além disso, há clara violação ao disposto no art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal, por meio do qual a Constituição garante a liberdade de profissão ou ofício.
A restrição de um direito fundamental, ainda que não absoluto, só pode se justificar, com base no princípio da proporcionalidade, quando, presente a necessidade da mitigação, o meio escolhido seja o que menos restrinja o direito.
Em que pese diversas atividades terem sido suspensas, a restrição a diversos tipos de ofício e profissão atendeu aos consectários do princípio da proporcionalidade, a saber, a necessidade, a adequação e a proporcionalidade em sentido estrito. A exemplo do disposto no art. 2º, do Decreto Estadual nº 50.553/2021, segundo o qual:
Art. 2º Fica vedado em todo o Estado, em qualquer dia e horário, o funcionamento de estabelecimentos e a prática de atividades econômicas e sociais, de forma presencial, com exceção daquelas listadas no Anexo Único.
Sendo justificada a referida restrição, com vistas a garantir os fins propostos para o combate à pandemia, tal mitigação deve ser feita nos limites necessários ao atingimento do seu fim, não sendo razoável a adoção de medidas que extrapolem o núcleo essencial do direito fundamental, como, por exemplo, a restrição por decreto municipal de atividade considerada essencial, quando o decreto estadual permite expressamente seu funcionamento.
Portanto, com base no art. 12, da Lei nº 7.347/85, defiro o pedido liminar, em compasso com a manifestação ministerial de id 77478503, para o fim de:
Autorizar IMEDIATAMENTE o funcionamento das padarias com atendimento não só de delivery como também, especialmente por meio de coleta e na modalidade drivetrhu, para o consumidor em geral, permitindo-se o atendimento presencial, sem aglomeração, enquanto permanecer a restrição local pelo período de 24 a 28 de março, com adoção de medidas de segurança para o seu funcionamento que não contrariam as diretrizes governamentais para evitar o contágio, quais sejam: Higienização constante das áreas comuns; Disponibilização de álcool em gel para funcionários e clientes, exigência do uso de máscaras faciais, distanciamento, dentre outros protocolos de segurança.
No cumprimento da medida liminar, sob pena de multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para cada ato de obstrução, o Município deve abster-se de qualquer ação no sentido de impedir o funcionamento dos estabelecimentos conforme decidido acima, podendo, para tanto, realizar os atos de fiscalização ordinários em conformidade com o disposto no Decreto Estadual nº 50.553/2021.
Cumpra-se com a máxima urgência, ainda na data de hoje(24). Reitero que, em razão do princípio da demanda, a decisão liminar é restrita ao pedido do autor, não se estendendo a outras situações não previstas na conclusão desta decisão”
Osvaldo Teles Lobo Junior – Juiz de Direito
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Tribuna do Moxotó